中外比较广告的法律现状

1 比较广告概述 在我国，现有的法律规范没有对比较广告做出明确的界定，所以学界对比较广告的定义众说纷纭。笔者认为所谓比较广告，是指广告主通过广告形式将自己的公司、产品或者服务与同业竞争者的公司、产品或者服务进行全面或某一方面比较的广告。 作为一种特殊的广告形式，比较广告特色鲜明。其一，形式具有公开性。比较广告通过电视、广播、报纸、杂志、网络等多种媒介，将自己与竞争对手比较的信息广泛公开，从而提高自身商品或服务的知名度以达到竞争性的目的。其二，目的具有竞争性。比较广告的目的不仅在于提高自己商品或服务的知名度和市场占有率，还要通过比较实现打压竞争对手，抢占其市场占有率的目的。其三，内容具有可比性。比较广告是对同一竞争领域的竞争对手提供的商品或服务中的共性部分进行比较，比较主体具有相似性，比较内容是相同的或可类比的产品或服务。 2 比较广告的合法性判断 （1）诚实信用原则。我国《广告法》第5条规定:“广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、法规，遵守公平、诚实信用原则”。诚实信用原则要求广告主在使用比较广告进行宣传时，应遵守公平竞争、诚实信用的原则，低毁、贬损其他经营者。这是对交易安全及公平的起码要求，是道德规范在法律上的具体体现。作为一种市场经济行为，比较广告还应遵守公序良俗和遵守公认的商业道德。 （2）真实合法原则。我国《广告法》第3条规定：“广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求”。第4条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”。真实合法原则包含比较广告必须真实和比较广告必须合法两个方面的内容。比较广告的真实性是指比较广告应当全面、客观、真实和充分。比较广告的合法性是指比较广告的形式和内容都必须遵守法律和行政法规的规定。真实合法原则要求比较广告内容以客观事实为依据，对自己的宣传和对他人的比较都必须是客观真实的、合法的、有效的。 （3）公平性原则。我国的《广告审查标准》第三十四条规定：“比较广告的内容，应当是相同的产品或可类比的产品，比较之处应当具有可比性”。以消费者的角度，由于信息的不平等性，公平原则就要求比较广告必须客观真实，以保证不误导消费者。以竞争对手的角度，公平原则就要求广告主发布的比较广告必须全面、客观、真实、合法、合理，不损害竞争者的合法权益。 3 中外比较广告的法律现状的思考 （1）修订广告法，以广告法作为规制比较广告的基础性法律。由于比较广告可以给消费者提供一定的信息，能够帮助消费者选择正确的商品，同时能够促使竞争对手发现自身产品或服务的缺陷，进行针对性的改进，我国应该尽快修改广告法，明确把比较广告列人广告法的调整范围，承认其合法地位。 在广告法中可以借鉴其他国家的做法，明确比较广告的概念。如美国联邦贸易委员会（FTC）在1979年的《比较广告政策声明》中指出“在本政策宣言中，比较广告的定义是：对可选择的品牌客观上可衡量的特性或者价格进行对比，并根据其指名道姓、描述或者其他区别性信息可以识别出其他品牌的广告”。欧盟1991年在《部长理事会有关比较广告指令和修订误导广告指令的建议》中，将比较广告定义为“直接或间接将特定竞争对手或其同类之商品或服务表现出来的广告”。1997年欧共体发布了关于修订第84/450号引人误解广告指令的第97/55号指令，在该指令中，对比较广告的界定是：通过明示或暗示指出竞争者或者竞争者所提供的商品或服务的任何广告。从上述美国和欧盟关于比较广告的定义可看出，对比较广告概念的不同看法主要集中在是否须提示竞争者以及是否须就商品特性作具体比较。笔者认为，我国对比较广告可以定义为，任何以明示或者暗示的方式，描述竞争对手、竞争对手的同类产品或服务的广告。也就是说不仅包括直接对比广告，也包括间接对比广告，只要行为人主观上有比较的故意，就是比较广告。 各国出于公共利益的考虑，都对比较广告的适用范围做了相应限制。英国《医药广告标准法典》规定“药品广告不得暗示某种药品的疗效优于或相同于另一虽未批示但可以判明的药品，不得以某种药品具有某些方面的优点而宣传其他竞争药品不具有一般的适应性”。加拿大《食品与药品法》规定“药品广告不得以自身药品和竞争者的药品作比较，不得突出宣传自身药品的优点和竞争者药品的缺陷，不得声明自身药品不具有毒副作用而影射竞争者药品具有毒副作用。”借鉴各国做法，结合我国实际，应该在广告法中明确比较广告的适用范围，明确规定药品、医疗器械、兽药、农药、食品、医疗服务不得做对比广告。 （2）对比较广告的合法标准进行明确界定。根据我国现行广告法，广告应当真实、合法，不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。比较广告应符合下列标准：①具有可比性。指被比较的商品或服务与广告所宣传的商品和服务属于同一种类或同一类型，用以比较部分必须是该类商品或服务所共有的特征，如制作方式、基本成分、性能等。加拿大《广告准则》规定“在比较中指出的产品必须确实是相互竞争的”、“必须是在相关的或者相似的特点、性能、质量、成分之间的比较。”。同时应该注意，被比较的产品必须是市场上现存的，如果是对换代产品、淘汰产品、禁止产品的比较，不属于这里讲的比较广告。②真实、客观。要求比较广告不得含有虚假不实和引人误解的成分。广告主在广告中提出的任何主张和陈述都是客观真实的。其所依据的数据资料都是可以证实的，援引的依据和证据都是合法的。新加坡《广告法》规定“比较的论点必须是建立在可以证实、以及不得被不公正选择的事实的基础上。”加拿大《广告准则》规定“比较广告应能拿出实在的研究数据来支持所做的宣传。”在比较广告中不能使用未发生的事实、存在争议的事实、尚无定论的事实。③比较的方式适当。比较广告是以比较方式做的广告，比较方式得当才能使广告发挥应有的作用。如美国《广告代理商协会对制作对比广告的政策方针》规定“广告不应使用局部的结果或强调无关紧要的差异，致使消费者得出不正确的结论；被比较的性质应在产品的价值或效用方面对消费者有意义。”借鉴其做法，笔者认为，在我国的广告法中，首先应该要求比较广告针对产品的具体部分进行比较，严禁毫无目的地、抽象地比较。其次，要求比较广告必须针对产品的共同特征进行比较。 4 结语 综上所述，从中外比较广告的法律现状来看，我国的法律和外国的法律存在一定的差异，正是这种差异性，促使人们要更好地去完善我国的比较广告法律体系，从而推动我国相关法律的发展，这是今后要进一步研究和落实的问题。 1 比较广告概述 在我国，现有的法律规范没有对比较广告做出明确的界定，所以学界对比较广告的定义众说纷纭。笔者认为所谓比较广告，是指广告主通过广告形式将自己的公司、产品或者服务与同业竞争者的公司、产品或者服务进行全面或某一方面比较的广告。 作为一种特殊的广告形式，比较广告特色鲜明。其一，形式具有公开性。比较广告通过电视、广播、报纸、杂志、网络等多种媒介，将自己与竞争对手比较的信息广泛公开，从而提高自身商品或服务的知名度以达到竞争性的目的。其二，目的具有竞争性。比较广告的目的不仅在于提高自己商品或服务的知名度和市场占有率，还要通过比较实现打压竞争对手，抢占其市场占有率的目的。其三，内容具有可比性。比较广告是对同一竞争领域的竞争对手提供的商品或服务中的共性部分进行比较，比较主体具有相似性，比较内容是相同的或可类比的产品或服务。 2 比较广告的合法性判断 （1）诚实信用原则。我国《广告法》第5条规定:“广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、法规，遵守公平、诚实信用原则”。诚实信用原则要求广告主在使用比较广告进行宣传时，应遵守公平竞争、诚实信用的原则，低毁、贬损其他经营者。这是对交易安全及公平的起码要求，是道德规范在法律上的具体体现。作为一种市场经济行为，比较广告还应遵守公序良俗和遵守公认的商业道德。 （2）真实合法原则。我国《广告法》第3条规定：“广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求”。第4条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”。真实合法原则包含比较广告必须真实和比较广告必须合法两个方面的内容。比较广告的真实性是指比较广告应当全面、客观、真实和充分。比较广告的合法性是指比较广告的形式和内容都必须遵守法律和行政法规的规定。真实合法原则要求比较广告内容以客观事实为依据，对自己的宣传和对他人的比较都必须是客观真实的、合法的、有效的。 （3）公平性原则。我国的《广告审查标准》第三十四条规定：“比较广告的内容，应当是相同的产品或可类比的产品，比较之处应当具有可比性”。以消费者的角度，由于信息的不平等性，公平原则就要求比较广告必须客观真实，以保证不误导消费者。以竞争对手的角度，公平原则就要求广告主发布的比较广告必须全面、客观、真实、合法、合理，不损害竞争者的合法权益。 3 中外比较广告的法律现状的思考 （1）修订广告法，以广告法作为规制比较广告的基础性法律。由于比较广告可以给消费者提供一定的信息，能够帮助消费者选择正确的商品，同时能够促使竞争对手发现自身产品或服务的缺陷，进行针对性的改进，我国应该尽快修改广告法，明确把比较广告列人广告法的调整范围，承认其合法地位。 在广告法中可以借鉴其他国家的做法，明确比较广告的概念。如美国联邦贸易委员会（FTC）在1979年的《比较广告政策声明》中指出“在本政策宣言中，比较广告的定义是：对可选择的品牌客观上可衡量的特性或者价格进行对比，并根据其指名道姓、描述或者其他区别性信息可以识别出其他品牌的广告”。欧盟1991年在《部长理事会有关比较广告指令和修订误导广告指令的建议》中，将比较广告定义为“直接或间接将特定竞争对手或其同类之商品或服务表现出来的广告”。1997年欧共体发布了关于修订第84/450号引人误解广告指令的第97/55号指令，在该指令中，对比较广告的界定是：通过明示或暗示指出竞争者或者竞争者所提供的商品或服务的任何广告。从上述美国和欧盟关于比较广告的定义可看出，对比较广告概念的不同看法主要集中在是否须提示竞争者以及是否须就商品特性作具体比较。笔者认为，我国对比较广告可以定义为，任何以明示或者暗示的方式，描述竞争对手、竞争对手的同类产品或服务的广告。也就是说不仅包括直接对比广告，也包括间接对比广告，只要行为人主观上有比较的故意，就是比较广告。 各国出于公共利益的考虑，都对比较广告的适用范围做了相应限制。英国《医药广告标准法典》规定“药品广告不得暗示某种药品的疗效优于或相同于另一虽未批示但可以判明的药品，不得以某种药品具有某些方面的优点而宣传其他竞争药品不具有一般的适应性”。加拿大《食品与药品法》规定“药品广告不得以自身药品和竞争者的药品作比较，不得突出宣传自身药品的优点和竞争者药品的缺陷，不得声明自身药品不具有毒副作用而影射竞争者药品具有毒副作用。”借鉴各国做法，结合我国实际，应该在广告法中明确比较广告的适用范围，明确规定药品、医疗器械、兽药、农药、食品、医疗服务不得做对比广告。 （2）对比较广告的合法标准进行明确界定。根据我国现行广告法，广告应当真实、合法，不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。比较广告应符合下列标准：①具有可比性。指被比较的商品或服务与广告所宣传的商品和服务属于同一种类或同一类型，用以比较部分必须是该类商品或服务所共有的特征，如制作方式、基本成分、性能等。加拿大《广告准则》规定“在比较中指出的产品必须确实是相互竞争的”、“必须是在相关的或者相似的特点、性能、质量、成分之间的比较。”。同时应该注意，被比较的产品必须是市场上现存的，如果是对换代产品、淘汰产品、禁止产品的比较，不属于这里讲的比较广告。②真实、客观。要求比较广告不得含有虚假不实和引人误解的成分。广告主在广告中提出的任何主张和陈述都是客观真实的。其所依据的数据资料都是可以证实的，援引的依据和证据都是合法的。新加坡《广告法》规定“比较的论点必须是建立在可以证实、以及不得被不公正选择的事实的基础上。”加拿大《广告准则》规定“比较广告应能拿出实在的研究数据来支持所做的宣传。”在比较广告中不能使用未发生的事实、存在争议的事实、尚无定论的事实。③比较的方式适当。比较广告是以比较方式做的广告，比较方式得当才能使广告发挥应有的作用。如美国《广告代理商协会对制作对比广告的政策方针》规定“广告不应使用局部的结果或强调无关紧要的差异，致使消费者得出不正确的结论；被比较的性质应在产品的价值或效用方面对消费者有意义。”借鉴其做法，笔者认为，在我国的广告法中，首先应该要求比较广告针对产品的具体部分进行比较，严禁毫无目的地、抽象地比较。其次，要求比较广告必须针对产品的共同特征进行比较。 4 结语 综上所述，从中外比较广告的法律现状来看，我国的法律和外国的法律存在一定的差异，正是这种差异性，促使人们要更好地去完善我国的比较广告法律体系，从而推动我国相关法律的发展，这是今后要进一步研究和落实的问题。

文章来源：《中外公路》 网址: http://www.zwglzz.cn/qikandaodu/2021/0107/364.html